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來源：<<全球管理>>
引子
    企業與員工簽訂了保密協議，為何仍被竊取了商業機密？
    屬于企業一級機密的核心技術，為何輕易就被軟件復制？竊密生產的同類產品沒有產銷，為何被判“造成重大經濟損失”？
    一起看似并不復雜的商業秘密竊取案，值得企業反思的卻很多……
    案情回放
    2004年10月，斯維數字技術公司的兩位工程師謝某和吳某，以斯維公司的技術秘密入股，加入香港愛迪威科技有限公司。
    2004年12月，謝某、吳某離職，化名來到深圳龍崗信昌塑膠廠，擔任硬、軟件工程師。
    2005年4月，利用從斯維公司竊取的DVB技術資料，謝某、吳某研制出模型機。
    2005年6月，針對謝某、吳某的侵權行為，斯維公司向深圳南山區法院提出訴訟要求。　　保密承諾成了一紙空文
    2002年，斯維公司開始組織人員研發DVB-S、DVB-C、DVB-T等技術，購買了相關軟件平臺，于2004年基本完成了研發，并對DVB-S、DVB-C機頂盒軟件在深圳市科技和信息局作了軟件登記。
   公司員工謝某，在2004年5月~12月期間，擔任斯維公司硬件工程師，主要負責參與該公司DVB-C機頂盒的研制；員工吳某，在2004年10月~12月期間，出任斯維公司軟件工程師，主要負責參與該公司DVB-S機頂盒的研制。
   謝某在工作期間與斯維公司簽有《勞動合同書》和《保密合同書》，吳某在工作期間與斯維公司簽有《試用勞動協議書》和《保密合同書》，二人均承諾未經斯維公司書面許可，不得披露、使用以及允許他人使用其參與開發的職務成果和所了解的技術秘密及經營秘密，并不得利用上述技術秘密和經營秘密從事對斯維公司構成競爭的任何職業。
 
 
　2004年10月份，深圳龍崗信昌塑膠廠（以下簡稱塑料廠）王某找到謝某和吳某，商議由王某出資入股，謝某和吳某以斯維公司的技術秘密入股。三人于11月簽署合作協議，成立香港愛迪威科技有限公司，謝、吳二人分別占7%、6%的股份，合作開發DVB產品。
   謝某利用職務之便，將斯維公司采取保密措施的DVB-S、DVB-T、DVB-C軟件復制后帶出斯維公司。2004年12月2日，斯維公司發現謝某私自復制DVB-T技術軟件，遂以其嚴重違紀，非法竊取公司機密為由對其作出解聘函。
　　吳某亦利用職務之便，偷偷復制了斯維公司采取保密措施的DVB-S技術資料。2004年12月14日，吳某向斯維公司提出離職函。
　　化名研發模型機
   離職后的謝某和吳某，化名為李某和劉某來到塑膠廠，擔任硬、軟件工程師，利用從斯維公司竊取的技術資料，開始研發DVB-S、DVB-T機頂盒，并于2005年4月研制出模型機，前往香港參加春季電子展銷會。
    2005年7月，他們生產出樣機50臺，并將這些樣機寄往國外20多家客戶，還接受了沙特阿拉伯一家公司的500臺訂單（每臺定價30美元）。另外，謝某還于2005年5月30日將其復制的斯維公司的DVB-S技術以人民幣12萬元的價格賣給他人，利用斯維公司的DVB-T技術給深圳市華人科技有限公司提供技術支持，獲利人民幣2000元。
   計算損失起爭議
    2005年6月，針對謝某、吳某的侵權行為，斯維公司向深圳市南山區法院提出訴訟要求。檢察機關起訴認為，斯維公司自行研發的DVB系列軟件不為公眾所知悉，能為斯維公司帶來經濟利益，具有實用性，并經斯維公司采取了一定的保密措施，屬于商業秘密。謝某、吳某違反有關保守秘密的要求，利用非法復制的DVB技術秘密入股，成立公司與他人生產，給斯維公司造成重大損失。
被告人的辯護人則認為，以商業秘密的本身價值來計算商業秘密的經濟損失不合理，兩名被告人尚未生產產品并銷售，未給斯維公司造成直接的經濟損失，不屬于造成重大損失的情形。
   到底如何計算損失？在確定“重大損失”的數額時，法院認為，可以從商業秘密所必備的研制成本等方面加以考慮，因為，如果自行開發有關技術產品，則需要支出必要的費用。據此，法院判定斯維公司的損失額為152.5萬元，謝某、吳某已構成侵犯商業秘密罪。
   最終，法院分別判處被告人謝某和吳某有期徒刑1年和有期徒刑10個月，并分別處罰金人民幣2萬元和1萬元。
   商業秘密作為一種具有經濟價值的無形財富，在目前激烈的市場競爭中作用越來越顯著。然而，“跳槽”員工帶走商業秘密、骨干人員另立門戶、內部職員外賣商業秘密、競爭對手“木馬”竊密等商業秘密流失案件在當前大量涌現，且手段不斷翻新，已成為影響民營企業尤其是高新技術企業發展的巨大障礙。
   而本案，就是屬于骨干人員帶著企業核心技術，另立門戶的類型。
   斯維公司的失誤
   在本案中，斯維公司對于自身商業秘密的保護近乎做到了“面面俱到”，唯獨沒有做好的一點的：過分信賴制度和合同的約束力。
   這種片面的思想僅存在于少數較為規范的民營企業。然而，任何企業都難以保證沒有不忠誠的員工，也不能忽略涉及本企業商業秘密的合作伙伴、談判對手、重要客戶、服務提供單位有不守信用的可能。對這些不忠誠的員工和不守信用的涉密單位，保密制度和保密合同的約束常常顯得乏力，他們會利用法規、制度的空當或心懷僥幸，為了一己之利對權利人的商業秘密實施侵害。因此，企業在制訂保密制度、簽訂保密合同的基礎上，還要掌握保守商業秘密的技巧，經常進行檢查監督。要將每一重要的商業秘密分割成多個部分，不同的部分安排不同的人員從事開發、操作、管理，使得企業中盡可能少的員工掌握該商業秘密的整體部分；要對企業內部的部門和人員進行經常性的保密檢查，及時發現泄密隱患，堵塞泄密漏洞；定期不定期地組織人員出外巡查，以免商業秘密被侵犯后仍一無所知，錯過最佳的補救、反擊機會，使企業遭受難以挽回的損失。
亟待解決的問題
   雖然本案以斯維公司的勝訴而告終，兩位被告也受到了應有的處罰，但一個不可忽視的問題是，處以的罰金數額是非常低的。
   由于我國《刑法》和兩高的司法解釋未對侵犯知識產權犯罪罰金的具體數額作出規定，使得各地執行不一且普遍不高，這就加劇了部分侵權人的僥幸心理——如果得利100萬元僅罰10萬元，侵權人當然愿意冒險一試。
   面對這一狀況，企業只有在商業秘密還沒有丟失的情況下，用各種手段強化保護自己的利益，其中包括：
   一、明確商業秘密的范圍、分類并劃分等級。
   具體包括四個環節：①確定商業秘密的具體范圍，②對各項商業秘密劃分為核心秘密、重要秘密、一般秘密三個等級，使商業秘密能夠有重點地加以保護，確保安全。③明確各項商業秘密的保密期限。④對商業秘密事項做好標志工作，以便一目了然知道是哪一級秘密、保密期限多長，有利于管理和使用。
   二、建立商業秘密的保護規章制度。
   民營企業可參照國家保密部門已經頒布的一系列保守國家秘密的制度，結合商業秘密的不同特點，針對企業自身各種可能的泄密途徑，一整套有關商業秘密保護的制度。
   三、建立專職商業秘密管理機構，明確專職人員責任。
   有條件的企業可以設立專職情報管理機構，并吸收相關部門負責人參加，承擔企業內部商業秘密管理的總體協調及全局性管理工作，直接對企業法人負責。
   四、保密協議：先說后不亂。
   企業與職工簽訂保密協議一般應著重規定職工的如下幾項義務：①保守秘密的義務；②正確使用商業秘密的義務；③獲得商業秘密職務成果及時匯報的義務；④不得利用單位的商業秘密成立自己企業的義務；⑤不得利用商業秘密為競爭企業工作的義務；⑥妥善保管商業秘密文件的義務。
五、競業禁止協議：雙贏的選擇。
   所謂競業禁止，是指禁止從事競爭性行為，即規定掌握單位商業秘密的職工，在任職期間或離職后的一定期間內，不得到生產同類產品或經營同類業務且有競爭關系的其他用人單位任職，也不得自己生產與原單位有競爭關系的同類產品或經營同類業務。
   六、重視證據：抓住救命稻草！
   按照“誰主張，誰舉證”的民事訴訟舉證的一般原則，商業秘密侵權案件的主要的舉證責任應當由提起商業秘密保護請求的原告方來承擔。以人才流動導致的商業秘密侵權糾紛訴訟為例，作為原告起訴的民營企業指示應當證明：①自己擁有的該項信息構成商業秘密，依法受到法律保護；②被告所使用或披露的信息與自己的商業秘密具有一致性或相同性；③被告有獲取商業秘密的條件并且存在披露、使用或允許他人使用通過上述途徑取得的商業秘密的行為，主要應提供和職工簽訂的勞動合同、保密協議等證據。
   總之，民營企業要想在商業秘密侵權案件中立于不敗之地，必須進一步增強法律意識和證據意識，切實保障證據的提取、收集和保存工作，如制定相應的書面的保密規章制度，簽訂書面保密協議和競業禁止協議等，使權利義務明確化，并保留相關憑證備查.