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　　盡管相關法律規范正在不斷地完善，但是侵犯商業秘密罪的刑事立案依然是個難題。個別商業秘密權利人反映，他們在向公安機關提交立案材料后很快被告知不予立案，或者不斷地被要求補充提交材料。有些律師也反映，“立案難”是權利人的商業秘密遭到侵犯后能否獲得刑事救濟的首要難題。

　　侵犯商業秘密罪刑事立案的難點 事實上，侵犯商業秘密罪立案難的原因在于該罪在刑事訴訟過程中證立的困難。根據中國大陸的刑事訴訟體系，公安機關立案偵查終結后應當移交檢察院審查起訴，檢察院決定不予起訴的，往往意味著公安機關立案偵查行為發生了錯誤或者失誤。因此，某類案件在檢察院起訴率的高低影響公安機關對此類案件立案的動機。通常，中國檢察院的案件起訴率非常高，最高人民檢察院報告說，2013年至2016年以來，全國檢察院的案件起訴率為98.6%。【1】與此相比，侵犯商業秘密罪的案件起訴率卻非常低。據上海市檢察院第三分院報告，2010年至2018年，上海檢察機關受理侵害商業秘密罪審查逮捕案件26件、46人、5單位，以侵犯商業秘密罪起訴9件、19人、4單位，案件不起訴率為65%。【2】如此高的不起訴率，令公安機關在侵犯商業秘密罪立案時往往慎之又慎。 侵犯商業秘密罪證立的困難主要在哪里?由于無法獲得檢察院不起訴案件的卷宗，我們對于檢察院審查起訴階段證立的困難無法進行考察。但是，自2015年以來公布的法院裁判文書可以作為一個窗口略窺一二。我們選取了221份以侵犯商業秘密罪為案由的刑事裁判文書，找到了6份宣告犯罪嫌疑人無罪或不予認定侵犯商業秘密罪的判決書。其中有4案宣告無罪的理由是涉案信息不構成商業秘密;2案是犯罪嫌疑人不負有保密義務;2案是造成的損失無法認定或不足以構成犯罪。這個統計結果與其他渠道反映的侵犯商業秘密罪立案難點相互映證，比如房長纓認為損失的認定標準尚未明確;張仲卿認為商業秘密刑事案件中存在的問題包括三點：刑事立案門檻高，侵權證據取證難，損失評估爭議大。【3】通過以上的考察，我們可以將侵犯商業秘密罪刑事立案的難點概括為以下三點： 1、涉案信息“不為公眾所知悉”難以證明 證明涉案信息屬于商業秘密的證據，只有權利人能夠掌握，因此公安機關在立案時將此舉證責任交給權利人，應屬合理。根據《刑法》第二百一十九條第二款的規定，商業秘密是指不為公眾所知悉，能為權利人帶來經濟利益，具有實用性并經權利人采取保密措施的技術信息和經營信息。權利人至少應當提供三個方面的證據：第一，涉案信息不為公眾所知悉;第二，涉案信息能給權利人帶來經濟利益、具有實用性;第三，權利人對涉案信息采取了保密措施。其中“不為公眾所知悉”的證明難度最大。 前述案例顯示，法院在判斷是否“不為公眾所知悉”時，采取了一種絕對性的標準，即只要有或者可能有證據證明涉案信息已經公開，即不屬于“不為公眾所知悉”，比如浙江福瑞德化工有限公司、張某等犯侵犯商業秘密罪和汪某某侵犯商業秘密罪兩案中【4】，法院均以鑒定報告中“不為公眾所知悉”的結論存疑而宣告犯罪嫌疑人無罪。實踐中，權利人欲證明涉案信息“不為公眾所知悉”往往要提交鑒定機構的鑒定報告，但是類似于客戶名單的經營信息并不屬于鑒定的范圍，因此要證明此類涉案信息“不為公眾所知悉”的難度非常大。這也是侵犯經營秘密行為很少能見到通過刑事訴訟獲得救濟的原因。 2、涉案信息被“采取保密措施”難以證明 只有采取了保密措施的信息，才能被認為屬于法律上的商業秘密。但是，在訴訟階段舉證時，權利人往往難以提交符合證明標準的證據，盡管所謂的保密措施已經在先前有所實施。比如浙江福瑞德化工有限公司、張某等侵犯商業秘密罪和章某侵犯商業秘密罪兩案【5】中，法院因未能查證犯罪嫌疑人與權利人簽訂了保密協議而宣告犯罪嫌疑人無罪。類似的保密措施證據不足的問題，在侵害商業秘密民事訴訟案件中也十分常見。究其原因在于權利人管理上的偏差，僅注重對商業秘密信息載體進行物理上的保護，但沒有向保密義務人明示保密義務;或雖有保密義務的明示，但是沒有將此明示記載為有效的證據，導致證明上的困難。 3、侵犯商業秘密所致的“重大損失”難以被證明 作為一種知識產權，商業秘密的經濟價值可以通過評估來確定。但是，與普通財產犯罪的犯罪認定標準不同的是，侵犯商業秘密罪的重大損失不能等同于商業秘密權利自身的價值。原因是，傳統的侵犯有形財產的盜竊、詐騙等罪，其行為是直接取得財物，排除原財產合法所有人或占有人的權利;而商業秘密受到侵犯一般只排除了商業秘密權利人的獨占權。而且，這種侵害獨占權所致損失，常常因為侵犯行為的停止狀態而產生不同的結果：比如，侵犯行為導致商業秘密喪失秘密性，徹底為公眾所知悉，屬于獨占權的徹底喪失，應當以商業秘密全部自身價值作為損失;再如，侵犯行為未導致商業秘密喪失秘密性，但使犯罪嫌疑人通過銷售侵權產品而獲益，屬于獨占權的相對喪失，則應以商業秘密在銷售侵權產品中貢獻的利潤作為損失。公安機關或檢察院在辦理侵犯商業秘密罪時，如果不能根據案情的實際提取相應的證據，就有可能導致追訴失敗的后果。

　　獲得侵犯商業秘密罪刑事立案的要點 1、樹立權利人舉證的意識 權利人的商業秘密遭到侵犯時，往往第一時間想到找公安機關立案，但常常因為證據不足被告知不予立案。在和他們訪談的過程中，我們發現權利人往往沿用了普通財產犯罪的思維，沒有意識到商業秘密是一種法律擬制的權利，它與動產、不動產等由來已久的天然權利不同，只有通過充分的證據證明其主張的涉案信息屬于商業秘密，才能受到保護。 實踐中，有的權利人在自身證據無法滿足立案要求時，往往寄望于公安機關運用偵查手段為其獲取證據，但這顯然違反訴訟經濟原則。從證據來源上來看，無論是證明商業秘密“不為公眾所知悉”“能夠帶來經濟利益和具有實用性”，還是“采取保密措施”，這些證據都由權利人掌握。根據訴訟經濟原則，理應由權利人承擔舉證責任。當然，權利人的舉證責任并非沒有限度，考慮到犯罪嫌疑人的侵犯行為往往通過隱秘的手段實施，權利人對于侵犯行為、侵犯行為所獲利益等證據并不掌握，且自身調查能力有限，這些證據應當由公安機關根據權利人提供的犯罪線索進行調查。 2、明確涉案信息中的密點 密點是商業秘密的核心部分，也是證明涉案信息屬于商業秘密的主要依據，因此十分關鍵。實踐中，權利人主張的商業秘密往往是圖紙、源代碼、配方、技術實施方案、客戶名單等，這些只能視為商業秘密的信息載體，并不是商業秘密，商業秘密應當是上述載體上所承載的秘密信息。需要注意的是，這些載體上承載著大量的信息，有的信息屬于秘密信息，有的信息則屬于公知信息，只有前者才是《刑法》第二百一十九條所保護的商業秘密。如果權利人直接將信息載體提交給公安機關，那么必然給訴訟過程帶來繁重的負擔。因此，從訴訟經濟的角度考慮，提煉、整理密點的義務理應交給權利人。 提交密點時，應當注意兩點：(1)密點應當具有商業秘密“三要素”，即除了要考慮“不為公眾所知悉”這個要素外，還應當兼顧“能夠帶來經濟利益和具有實用性”“采取保密措施”兩個要素，只有三個要素同時兼具的密點才是商業秘密;(2)密點中的“三要素”應當有證據能夠證明，如果某些密點的證據不足或證明力弱，我們也不建議在刑事立案階段提交，因為提交這些密點往往會拖慢整個案件的進度。 3、對涉案信息“不為公眾所知悉”進行鑒定 《最高人民法院關于審理不正當競爭民事案件應用法律若干問題的解釋》將“不為公眾所知悉”解釋為“有關信息不為其所屬領域的相關人員普遍知悉和容易獲得”，采納了一種相對模糊的標準，這符合民事訴訟的特點。但是，刑事訴訟證據要求達到排除合理懷疑的證明標準，上述模糊標準便無法適用。 實踐中，證明侵犯商業秘密罪中的“不為公眾所知悉”，一般采用類似專利新穎性的標準，交由專門的知識產權鑒定機構以類似于技術查新的方法來解決。鑒定機構一般通過以下幾個維度去判斷是否屬于“不為公眾所知悉”：(1)通過檢索手段查詢涉案信息是否部分或者全部在國內外出版物上公開發表過;(2)通過相關技術人員對產品的外部觀察是否可以直接獲得涉案信息;(3)涉案信息是否屬于相關行業內的一般常識或者慣例。 權利人可以在提煉、整理密點的基礎上委托具有資質的鑒定機構進行鑒定，并將鑒定機構出具的鑒定報告作為證據提交公安機關。 4、提交對涉案信息采取了保密措施的證據 根據《最高人民法院關于審理不正當競爭民事案件應用法律若干問題的解釋》第十一條第一款、第三款的規定，所謂保密措施，是指權利人為防止信息泄漏所采取的與其商業價值等具體情況相適應的合理保護措施。具有下列情形之一，在正常情況下足以防止涉密信息泄漏的，應當認定權利人采取了保密措施：(一)限定涉密信息的知悉范圍，只對必須知悉的相關人員告知其內容;(二)對于涉密信息載體采取加鎖等防范措施;(三)在涉密信息的載體上標有保密標志;(四)對于涉密信息采用密碼或者代碼等;(五)簽訂保密協議;(六)對于涉密的機器、廠房、車間等場所限制來訪者或者提出保密要求。權利人可以根據以上標準提舉相應的證據。 5、對涉案信息的經濟價值進行評估 進行資產評估的首要目的是為了證明涉案信息“能夠帶來經濟利益和具有實用性”。作為構成商業秘密三要素之一，權利人有義務對此提供相應的證據，經濟價值評估報告不僅能夠證明商業秘密具有經濟價值，而且可以明確經濟價值的具體金額。進行資產評估的另一個目的，是為了證明侵犯行為造成了重大損失。根據司法解釋，《刑法》二百一十九條中規定的重大損失以50萬元數額為起點。雖然資產評估的結果并不能等同于損失，但卻是損失數額認定的重要參考。原因是，損失的認定往往以權利人的實際損失、犯罪嫌疑人的違法所得作為依據，并根據商業秘密在侵權產品中的利潤貢獻度來綜合判定，因此損失的認定一般以商業秘密的經濟價值為限，公安機關常常把資產評估結果不低于50萬元作為立案標準，這是符合實際的。 權利人可以通過委托有資質的評估機構對涉案信息進行評估，評估方法包括市場法、收益法和成本法三種，評估機構一般選擇兩種以上評估方法，經綜合分析，形成評估結論，出具評估報告。 6、提交犯罪嫌疑人接觸、獲取、披露或使用涉案信息的證據線索 犯罪行為是犯罪事實的核心部分，但由于犯罪行為往往以隱秘的方式發生，因此需要公安機關通過偵查手段來獲取證據，控告人在報案時只需要提交證據線索即可。在侵犯商業秘密犯罪中，由于犯罪嫌疑人往往是權利人的雇員或合作伙伴，涉案信息一般也在權利人的掌握范圍以內，因此權利人有義務提交相應的證據線索。 所謂接觸，是指犯罪嫌疑人在有權獲取商業秘密的前提下合法持有商業秘密的行為，商業秘密載體多種多樣，有的是以文件、磁盤、光盤、實物等有形形態存在，有的是以電子數據等無形形態存在，權利人提供的證據線索一般應當圍繞犯罪嫌疑人與這些載體的關系展開;所謂獲取，是指犯罪嫌疑人無權獲取商業秘密的前提下非法持有商業秘密的行為，比如通過盜竊、欺騙、搶奪、黑客侵入的方式獲取商業秘密載體;所謂披露或使用，是指犯罪嫌疑人非法將商業秘密交付于第三方或將其用于經營性生產的行為。因為侵犯商業秘密罪屬于結果犯，以犯罪危害結果作為構成要件，因此權利人還要提供相應的證據線索，比如犯罪嫌疑人利用商業秘密制造銷售的產品。 注釋： 1、參見《最高人民檢察院關于加強偵查監督、維護司法公正情況的報告(摘要)》http：//www.spp.gov.cn/zdgz/201611/t20161107_171820.shtml，最后訪問時間2019年1月7日。 2、《三分院近日對一起侵犯商業秘密案提起公訴》，載微信公眾號“上海檢察三分院”，2018年10月17日。 3、《大咖談第一彈：商業秘密保護的現狀與展望》，載微信公眾號“上海檢察三分院”，2018年11月1日。 4、(2014)濱漢刑初字第66號、(2015)蘇知刑終字第00012號 5、(2014)濱漢刑初字第66號、(2014)溫鹿刑自字第6號