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　　摘要：隨著知識經濟的興起以及經濟全球化的發展，商業秘密已經成為市場競爭的焦點。盡管在我國侵犯商業秘密的行為已經被刑法規定為犯罪予以處罰，但由于對商業秘密本身認識的不足，導致司法實踐處理時爭議頻繁;尤其是我國加入WTO后，其中的有關國際條約亦將對我國知識產權的保護立法產生制約作用，應當引起立法者的重視。文章立足于有關規定和司法實踐，對我國侵犯商業秘密罪的現行立法進行分析，指出現行規定中的不足，并提出完善的建議。

　　一、商業秘密之“保密性”的認定

　　技術或經營信息要成為商業秘密的重要前提之一是權利人采取了一定的保密措施，但是司法實踐中對于保密措施是否應當嚴格、得當，是否必須符合一定的標準還存在不小的爭議。

　　根據我國《刑法》第219條第3 款和《反不正當競爭法》第10條第3款的規定，商業秘密必須經權利人采取了保密措施;TRIPS協議第39條也要求構成商業秘密必須具備合理的保密措施。我們認為，由于保密措施是不確定的，對于形形色色的各類企業不可能要求采取整齊劃一的保密措施，只要商業秘密的權利人主觀上具有保密的意圖，客觀上采取了一定的保密措施，就應當認定其符合商業秘密“保密性”的特征。如果權利人對其掌握的信息不具有保密意圖，客觀上也沒有采取任何保密措施，使得其他人可以任意獲知，那也就失去了作為商業秘密保護的價值，法律也就自然沒有必要將其作為商業秘密予以保護。至于權利人所采取的保密措施是否嚴格、得當，不影響商業秘密的構成。我們不能人為地把具備一定嚴格保密措施作為保護商業秘密的必要前提，否則保密措施反而變成了權利人尋求司法救濟的枷鎖。

　　當然在處理商業秘密的侵權訴訟時，有關機關可以根據客觀實際和商業秘密權利人的能力，確定“采 取秘密措施”的最低標準。1995 年國家工商局頒布的《關于禁止侵犯商業秘密行為的若干規定》第2條第5款規定“權利人采取保密措施，包括訂立保密協議，建立保密及采取其他合理的保密措施”，被認為是“我 國首次從行政制裁的角度，將此要求歸結為‘合理的 保密措施”。根據司法實踐，可以從以下行為判斷權利人是否采取了保密措施，比如確定商業秘密文件并控制商業秘密文件;采取廠房安全保衛措施;對雇員進行保密教育并在勞動合同中明確保密約定;控制監督參觀者等。

　　對于雇員是否是根據勞動合同中明確約定保密條款才承擔保密義務的問題，學者們提出了不同的看法。有的認為雇員保守商業秘密的義務既包括明示的保密義務，也包括默示的保密義務，因此即便勞動合同中沒有約定保密條款，但雇員仍承擔保守秘密的義務;也有學者認為保密義務必須在勞動合同中明確約定，否則勞動者并不需要承擔保密的義務。我們認為，與合同法中合同一方承擔保密義務是一種附隨義務不同，勞動合同對保密義務特別約定是勞動者承擔保密 義務的前提。因為勞動者在進入一個單位工作，不可避免地將接觸到單位的商業秘密，要求其保守商業秘密并保證在離開原單位后的若干年后不得利用該商業秘密營利，實際上是對勞動者的就業權利予以了一定的限制，這將給其造成一定的損失，這顯然與合同法中規定附隨的保密義務的初衷不同。因此勞動合同中沒有保密條款的約定，勞動者就不應承擔保密的義務。

　　二、侵犯商業秘密行為的證明：舉證責任的適度轉移

　　要追究侵犯商業秘密犯罪行為人的刑事責任，前提在于侵犯商業秘密行為的存在，根據我國的立法情況來看，侵犯商業秘密的具體行為主要有三種：直接以不正當方法侵權的行為，違背誠實信用或合同約定的行為，第三人侵犯商業秘密的行為。但司法實踐中，要證明行為人的行為構成侵犯商業秘密犯罪，卻存在相當大的難度，主要原因有以下兩點：

　　一方面商業秘密作為一種無體信息，具有秘密性和不公開性，它的價值依賴于權利人采取保密措施進行保護才能得以實現。在審理侵犯商業秘密案件過程中，庭前查閱證據以及庭審時的質證將使侵權人更全面地掌握權利人的商業秘密，權利人的商業秘密將再次遭到難以預測的侵犯，這不能不讓權利人踟躕不前。另一方面商業秘密具有權利主體多重性的特點，客觀上除權利人以外，其他人可以通過自己構思、善意受讓、反向工程等獲得商業秘密，這也為侵權人提供了“抗辯”的理由，成為認定侵犯商業秘密犯罪行為過程中的障礙。

　　基于以上原因，若在侵犯商業秘密犯罪案件的審理過程中，仍然按照刑事訴訟中由司法機關承擔完全舉證責任而被告人不負舉證責任的原則，實際上難以追究侵權人的法律責任。因此，有學者指出“要求控訴方舉證侵權人是通過不正當手段獲取商業秘密是非常困難的，也是不公平的，有必要設立合理的舉證責任制度。

　　基于侵犯商業秘密案件的特殊性，我們認為有必要在刑事訴訟中確立舉證責任適度移轉制度。即要求控方承擔有限而不是全部的舉證責任，而被告人證明承擔自己行為合法的舉證義務。申言之，控方必須證明自己合法擁有訴訟爭議的商業秘密且被告人也擁有 并使用了相同或非常相似的商業秘密，同時必須提供證據證明被告人具備獲得控方商業秘密的條件或途徑，至此控方的舉證責任已經完畢;此時被告人應當舉證證明自己正在使用的該商業秘密來源的合法性及正當性，否則可以推定被告方獲得商業秘密為非法。 這種做法從證據意義上來說，就是將部分舉證責任適度移轉給了被告方。