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　　近日，第十三屆全國人民代表大會常務委員會第十次會議通過了新的反不正當競爭法，在原有規定之后增加第三十二條，對侵犯商業秘密的舉證責任作了重新分配。如何理解反不正當競爭法第三十二條的規定，在商業秘密民事侵權案件中合理分配舉證責任，值得各方關注。

　　舉證責任是指當事人對其訴訟主張負有提出證據的義務，違反相應義務就要承擔敗訴的責任。根據民事訴訟“誰主張，誰舉證”的證據規則，原反不正當競爭法將舉證責任分配給商業秘密權利人，主要由權利人證明商業秘密權利基礎和侵權行為的存在，新的反不正當競爭法對此作出了重大調整。

　　商業秘密權利基礎的舉證責任

　　新的反不正當競爭法第三十二條第一款規定，商業秘密權利人提供初步證據，證明其已經對所主張的商業秘密采取保密措施，且合理表明商業秘密被侵犯，涉嫌侵權人應當證明權利人所主張的商業秘密不屬于本法規定的商業秘密。該條款主要涉及商業秘密權利基礎的舉證責任分配，技術信息和經營信息要構成商業秘密必須符合不為公眾所知悉、具有商業價值、采取相應保密措施“三要件”。根據上述規定，是否意味著權利人只需證明其對商業秘密采取保密措施這一要件，就可以實現舉證責任的轉移，由涉嫌侵權人證明涉案信息不屬于商業秘密?筆者認為這樣的理解有失偏頗，權利人仍應提供初步證據證明涉案信息符合商業秘密的“三要件”，才能發生舉證責任的轉移。從文義解釋的角度，商業秘密權利人存在的前提是商業秘密權利基礎的存在，只有權利人提供證據證明涉案信息符合商業秘密“三要件”，才能構成商業秘密，才能成為適格的商業秘密權利人。立法之所以強調采取保密措施這一要件，是因為司法實務對其余兩個要件的證明標準較低，權利人通常能較為輕易完成證明，因此權利人的證明責任主要體現在采取保密措施。不為公眾所知悉屬于消極事實，權利人只需提供初步證據證明涉案信息不為相關人員普遍知悉或者不易獲得即可，主要由涉嫌侵權人證明涉案信息已經為公眾所知悉的積極事實。具有商業價值并不要求相關信息已經實際產生利潤，能夠帶來競爭優勢或者提供潛在交易機會就能寬泛認定為具有商業價值。根據新的反不正當競爭法第三十二條第一款規定，商業秘密權利基礎的初步證明責任仍在權利人，商業秘密權利人完成初步舉證責任后，關于商業秘密權利基礎的證明責任就轉移給涉嫌侵權人。

　　涉嫌侵權行為的舉證責任

　　根據新的反不正當競爭法第三十二條第二款規定，商業秘密權利人提供初步證據合理表明商業秘密被侵犯、存在侵權行為，涉嫌侵權人應當證明其不存在侵犯商業秘密的行為。該條款主要涉及商業秘密侵權行為舉證責任的轉移。結合新的反不正當競爭法第三十二條第一款規定，當商業秘密權利人提供初步證據合理表明商業秘密被侵犯時，商業秘密權利基礎的舉證責任轉移給涉嫌侵權人，由其證明涉案信息不符合商業秘密構成要件，如果涉嫌侵權人能完成舉證義務，則無需承擔侵權責任;當涉嫌侵權人無法完成舉證義務，則認定涉案信息屬于商業秘密，商業秘密權利人提供初步證據證明侵權行為的存在，此時舉證責任又轉移到了涉嫌侵權人，由其證明不存在侵犯商業秘密的行為。如果不能完成舉證義務，需承擔侵犯商業秘密的民事責任。

　　新的反不正當競爭法第三十二條第二款規定了商業秘密權利人初步證明存在侵權行為的三項情形。一是有證據表明涉嫌侵權人有渠道或者機會獲取商業秘密，且其使用的信息與該商業秘密實質上相同。該規定從立法上確立了商業秘密民事侵權案件的推定規則，商業秘密證據隱蔽、復雜，訴訟中多采用推定的方式認定侵權，常用的是“實質性相同加接觸”標準。在存在商業秘密權利基礎的前提下，由權利人證明侵權人對商業秘密存在某種接觸，且使用的信息與商業秘密實質性相同。至此，權利人指控涉嫌侵權人侵犯其商業秘密的全部舉證責任已經完成，舉證責任轉移給涉嫌侵權人。由涉嫌侵權人證明其不存在非法獲取、非法使用商業秘密行為，或者證明其通過反向工程等合法渠道獲取商業秘密。二是有證據表明商業秘密已經被涉嫌侵權人披露、使用或者有被披露、使用的風險。該規定是本次修法的重大調整，在商業秘密侵權認定中，不要求權利人證明被告具有披露、使用行為，只要證明涉嫌侵權人具有披露、使用的風險，舉證責任就轉移給涉嫌侵權人。所謂風險，即遭受侵犯的可能性，而非現實中已經發生的直接侵權行為。涉嫌侵權人為實施侵犯商業秘密而成立公司、招聘人員、租賃場地、添置設備這些經營準備行為都會造成商業秘密被使用的可能，當然屬于商業秘密被使用的風險。甚至從廣義上理解，只要商業秘密處于涉嫌侵權人掌控之中，就會產生被披露、使用的風險。從這個角度說，該項規定將不存在侵權行為的證明責任主要分配給了涉嫌侵權人。三是有其他證據表明商業秘密被涉嫌侵權人侵犯。作為兜底條款，該規定為將來的法律解釋預留下一定的空間，在法律適用時不宜擴大使用范圍。

　　新的反不正當競爭法第三十二條對商業秘密的舉證責任作出重大調整，在商業秘密權利人完成初步舉證的前提下，將舉證責任轉移給侵權人。舉證責任的轉移將大幅減輕商業秘密權利人的舉證負擔，有力促進商業秘密權利保護。